Допрос эксперта, участие в нем специалиста

Вопросы, задаваемые эксперту, и его ответы заносятся в протокол судебного заседания (ст. 229 ГПК; ст. 155 АПК; ст. 259 УПК). В ГПК, АПК и УПК эксперт не назван среди участников процесса, которые после ознакомления с протоко­лом судебного заседания могут подать на него свои замечания. Однако эксперт может ходатайствовать перед судом об озна­комлении с записью поставленных ему в ходе допроса вопросов и данных на них ответов, а в необходимых случаях о внесении дополнений и уточнений в протокол судебного заседания. По результатам рассмотрения замечаний суд выносит определение об удостоверении их правильности либо об их отклонении (ст. 232 ГПК; ч. 7 ст. 155 АПК; ст. 260 УПК), которое приобща­ется к протоколу судебного заседания.

В предыдущей главе мы отмечали, что для оказания помощи в оценке заключения эксперта может привлекаться специа­лист. Специалист участвует в постановке вопросов эксперту, дает разъяснения на основании имеющихся у него специальных знаний. Эти разъяснения могут быть облечены в форму показа­ний или заключения.

Вопросы, требующие разъяснений специалиста в его заклю­чении или показаниях, могут быть связаны с назначением су­дебной экспертизы и разъяснением возможностей использова­ния специальных знаний при исследовании доказательств.

• Указание на невозможность решения данного вопроса, например, из-за отсутствия экспертной методики. Эксперт в своем заключении мог уже указать на это обстоятельство, но суду или следователю представляется необходимым выслушать мнение другого специалиста, иначе назначение новой экспер­тизы будет только затягивать производство по делу.
• Указание на непригодность объектов для экспертного ис­следования, что очевидно только лицу, обладающему специаль­ными знаниями. Например, в суде при рассмотрении дела об изнасиловании оценивалась произведенная на предваритель­ном следствии судебная экспертиза волокон, на разрешение которой был поставлен вопрос о факте контактного взаимодействия одежды подозреваемого и потерпевшей. Эксперт дал ка­тегорический положительный вывод. Но специалист, вызван­ный в судебное заседание, указал, что волокна, принадлежащие одежде подсудимого, могли перейти на белье потерпевшей вследствие нарушения правил упаковки вещественных доказа­тельств: каждый из исследуемых объектов был частично обер­нут бумагой, и все они уложены в общий пакет. Отсюда кон­тактное взаимодействие предметов одежды могло иметь место непосредственно в пакете, а не на месте происшествия.
• Указание на ошибки в собирании (обнаружении, фикса­ции, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещест­венными доказательствами. Ошибки могут быть связаны с не­использованием технико-криминалистических средств и мето­дов собирания тех или иных следов, особенно микрообъектов, а также с неправильным применением этих средств и мето­дов.

По делу об изнасиловании на белье были обнаружены пятна, кото­рые в ультрафиолетовом излучении давали бледно-зеленую люминес­ценцию, что указывало на сперму. Но воздействие ультрафиолетового излучения было слишком длительным и привело к частичной деструк­ции вещества спермы. Впоследствии это помешало в ходе судебной экспертизы осуществить индивидуальную идентификацию.

Для подтверждения этого тезиса заметим, что и такие экс­пертизы, как трасологическая, баллистическая, почерковедче­ская и др., многие авторы относят к одному классу традицион­ных криминалистических экспертиз. Однако сейчас уже нико­му не придет в голову назначить почерковедческую экспертизу эксперту-баллисту только на том основании, что он тоже кри­миналист, как и эксперт-почерковед. Хотя зачастую следова­тель или суд вообще не определяет род или вид экспертизы в постановлении (определении) и назначает просто судебную или криминалистическую экспертизу. В этом случае специалист может оказать помощь в определении компетентности экспер­та, выполнившего экспертизу.

Возможны и более грубые ошибки, когда на разрешение эксперта ставятся вопросы, далеко выходящие за пределы его компетенции, или для ответов на вопросы вообще не требуется специальных знаний.

Типичным является следующий пример.

По уголовному делу о мошенничестве была назначена судебно-бух­галтерская экспертиза, на разрешение которой вынесены вопросы:

1)   Какое количество нефти в период с февраля по май 2004 г. полу­чило ООО «Х» от ОАО «Y»?
2)   Кому, когда и как указанная нефть, полученная ООО «Х», была реализована?
3)   Какими документами подтверждается получение нефти в период с февраля по май 2004 г. ООО «Х» от ОАО «Y» (договора, акты приема- передачи нефти)?
4)    Как и кем произведена оплата за нефть?
5)   Каким образом и кем полученная ООО «Х» нефть переработана в нефтепродукты?
6)    Причинен ли материальный ущерб ОАО «Y», в каком размере?

Совершенно очевидно, что первые четыре вопроса не относятся к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы, да и вообще не требуют для своего решения проведения исследования с применением специ­альных знаний, которое является необходимым атрибутом судебной экспертизы. Все интересующие следователя данные либо содержатся в материалах дела, либо могут быть получены путем производства за­просов в соответствующие организации. Если документы, обосновы­вающие те или иные хозяйственные операции, не представляются, они могут быть получены путем производства таких следственных действий, как выемка или обыск. Далее при производстве судебно­бухгалтерской экспертизы может быть проверена полнота отражения в бухгалтерских документах операций приема, хранения, реализации товарно-материальных ценностей, поступления и расходования де­нежных средств.

Что касается пятого вопроса, то, если следствие интересуют техно­логия переработки, выходы (объемы) готовых нефтепродуктов, это ре­шается при осуществлении судебной инженерно-технологической экс­пертизы. Если же имеется в виду, сколько и каких нефтепродуктов по­лучено по документам отчетности, то этот вопрос опять-таки не является экспертным, поскольку не требует исследования с использо­ванием специальных знаний: информация может быть получена непо­средственно из документов.

Неправомерность постановки шестого вопроса очевидна, посколь­ку вопрос о величине ущерба требует оценки всех имеющихся по делу доказательств, и, следовательно, его решение является прерогативой следствия и суда. В данном случае деяние квалифицируется как мо­шенничество (ч. 3 ст. 159 УК). Крупный размер ущерба является здесь квалифицирующим признаком.

Заметим, что, несмотря на очевидность вышеизложенного, только после выступления специалиста в суде данная судебная экспертиза была исключена из доказательств.

1. Указание на материалы, которые необходимо предоста­вить в распоряжение эксперта, например, протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке, и проч.

Согласно процессуальному законодательству и ФЗ ГСЭД эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен соби­рать доказательства и выбирать, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возник­нуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.

Поясним это на примере.

По гражданскому делу для производства судебно-бухгалтерской экспертизы в распоряжение экспертов предоставлялся системный блок персонального компьютера из бухгалтерии ООО «Z». Эксперт в своем заключении указывает, что выводы делались на основании «ана­лиза данных 1С-бухгалтерии (программы, посредством которой вели бухгалтерский учет в организации)». Однако исследование программ­ного обеспечения и баз данных не относится к предмету судебно-бух­галтерской экспертизы. Для этого должна была быть назначена судеб­ная компьютерно-техническая экспертиза:

1) программно-компьютерная — для установления, какое про­граммное обеспечение имеется на данном компьютерном устройстве и работает ли оно в штатном режиме;
2) информационно-компьютерная экспертиза (данных), в ходе ко­торой можно было бы установить, какие базы данных имеются на жестком диске системного блока.

В определении суда о назначении судебно-бухгалтерской эксперти­зы и предоставленных в распоряжение экспертов материалах даже не упоминалось, какого рода программное обеспечение было в систем­ном блоке, функционировало ли оно в штатном режиме. Из заключе­ния следовало, что эксперты-бухгалтеры сами обнаружили данное программное обеспечение и проанализировали его работу. При этом были выявлены базы данных, содержащие ряд документов бухгалтер­ской отчетности. Фактически, анализируя содержание жесткого диска системного блока, эксперты собирали доказательства и выбирали, что им исследовать, и тем самым подменяли субъекта, назначившего экс­пертизу. Сведений о том, как подключался системный блок, какие с ним производили манипуляции, в экспертном заключении не содер­жалось. Это и неудивительно, поскольку эксперты-бухгалтеры не рас­полагают необходимыми для этого специальными знаниями. В итоге возникшие сомнения в объективности и обоснованности заключения привели к исключению его из доказательств. Назначить судебную компьютерно-техническую экспертизу после неизвестных манипуля­ций экспертов-бухгалтеров с системным блоком, в ходе которых могли произойти необратимые изменения хранившейся в нем информации, арбитражный суд счел нецелесообразным.

Если специалист привлекается следователем и судом для консультации по уже произведенной судебной экспертизе, он помимо указанных выше вопросов рассматривает:

1)   достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик.

Например, при производстве судебной пищевой экспертизы кол­басного фарша из котла был взят образец фарша. Однако согласно ме­тодике исследования полагается изымать не один образец, а среднюю пробу, получаемую при отборе нескольких образцов из разных участ­ков массы вещества, которые затем смешиваются, и от этой смеси от­бирается определенная часть, представляющая собой среднюю пробу.

Или другой пример.

При производстве судебной фоноскопической экспертизы в негосударственном учреждении исследованию подверга­лась фонограмма разговора нескольких лиц с мужскими голосами, в том числе братьев, обладающих близкими характеристиками речеобра­зующего тракта, говорящих на грузинском языке. Однако эксперты не имели сравнительных образцов голоса обоих братьев. Поэтому спе­циалист, дававший показания в суде, заключил, что нельзя достоверно и точно установить порог межиндивидуальной и интериндивидуаль­ной вариативности речевых характеристик каждого из братьев;

2)   методы, использованные при производстве судебной экс­пертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (точность и воспроизводимость метода, обеспечен ли метрологический контроль и поверка оборудования, его юсти­ровка и калибровка);
3)   научную обоснованность экспертной методики, гранич­ные условия ее применения, допустимость применения избран­ной методики в данном конкретном случае. Например, при производстве судебной металловедческой экспертизы медного кабеля со следами оплавления, проложенного в металлорукаве, эксперт использовал методику, предназначенную для проводов с медными жилами, проложенных открыто, что недопустимо. Поэтому результаты такой экспертизы являются недостовер­ными;
4)  обоснованность выводов эксперта, взаимосвязь и взаимо­обусловленность выводов и исследовательской части эксперт­ного заключения.

Весьма частой является ситуация, когда выводы эксперта го­лословны и не опираются на произведенные исследования. Особенно это характерно для инженерно-технических судебных экспертиз.

Например, получив в качестве объекта исследования при производстве пожарно-технической экспертизы фрагменты электропроводки со следами оплавления, эксперт не произво­дит анализа оплавлений. Он ограничивается констатацией фак­та наличия оплавления, которое предположительно могло быть вызвано коротким замыканием. Далее следует цитата из учеб­ника физики, где указывается, что при коротком замыкании достигается высокая температура и может воспламениться изо­ляция. На основании этих предположений делается категориче­ский ничем не обоснованный вывод о механизме возникнове­ния и развития пожара. Случаи, когда категорические выводы делаются не на основании исследований с использованием экс­пертных методик, но на базе только лишь предположений, не­редки в судебно-экспертной практике.

Следует подчеркнуть, что, если правом назначения судебной экспертизы в уголовном процессе обладает только следователь и суд, инициировать получение заключения специалиста может также защитник. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК защитник впра­ве привлекать специалиста для дачи консультаций. Эти же пра­ва предоставляются защитнику, в качестве которого выступает адвокат, подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий­ской Федерации».

Согласно ч. 4 ст. 271 УПК суд теперь не вправе отказать лю­бой из сторон в удовлетворении ходатайства о допросе в судеб­ном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе этой стороны, что, по нашему мнению, являет­ся залогом начала реальной состязательности сведущих лиц в суде по уголовным делам. Конечно, это всего лишь полумера на пути к реальной состязательности экспертов. Но здесь хотя бы косвенно признается, что оценка выводов судебной экспер­тизы с точки зрения научной обоснованности, достоверности и достаточности представляет слишком сложную задачу для след­ствия и суда.

К сожалению, судебная практика использования этой статьи показывает ее уязвимость. Многие судьи категорически не хо­тят признавать специалистами сотрудников негосударственных экспертных учреждений и частных экспертов и отказывают в их вызове. У специалистов, вызываемых по инициативе защиты, требуют множество подтверждений их компетентности, тогда как у специалистов со стороны обвинения независимо от того, являются ли они сотрудниками государственных экспертных учреждений, никаких подтверждений компетентности не тре­буют.

Так, по делу о незаконном обороте наркотических веществ защита ходатайствовала о вызове в качестве специалиста частного эксперта, имеющего высшее химическое образование и стаж экспертной работы по исследованию наркотических веществ в государственном эксперт­ном учреждении более 10 лет, автора ряда публикаций по данной про­блеме. Он, по замыслу защиты, должен был прояснить некоторые мо­менты экспертного заключения, выполненного в государственном экс­пертном учреждении экспертом со стажем работы всего один год. Специалист был вызван в суд, но не допрошен, поскольку судья зая­вил, что невозможно проверить квалификацию этого лица, раз тот уже не является сотрудником государственного экспертного учреждения.